一、合同生效的概念界定以及相關(guān)法律規(guī)定的演進
合同生效，是指依法成立的合同具備生效要件，完全發(fā)生法律效力。合同生效與合同成立不同。合同成立，是指訂約當事人就合同的主要條款達成意思一致。合同成立屬于當事人意思自治的范疇，因此，只要當事人對合同的主要內(nèi)容達成意思一致，足以認定當事人之間成立了某種合同法律關(guān)系的，就應(yīng)當認定合同成立。合同是否成立的確認權(quán)屬于當事人，故在法律和行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定應(yīng)采用書面形式的情形下，如果法律、行政法規(guī)的規(guī)定系倡導性規(guī)范，則盡管當事人未采用書面形式但其也可以以一方履行合同主要義務(wù)、對方予以接受的方式認可合同成立。⑴而合同生效屬于國家對合同的效力進行價值判斷和效力評價的范疇，體現(xiàn)了國家干預原則。對于不具備法定生效要件的合同，由于當事人的意志不符合國家意志，故其不能發(fā)生訂立合同當事人預期的法律效果，當事人不能依據(jù)自由意志對法定生效要件加以變更和排除。當然，盡管合同生效體現(xiàn)了國家干預原則，但由于合同自由是合同法的基本原則，因此，在合同生效領(lǐng)域，仍允許當事人對生效要件進行約定，但其前提是不能違反法律和行政法規(guī)的強行性規(guī)定。合同生效系以合同成立為前提。如果合同未成立，當然也不可能發(fā)生效力。依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應(yīng)當按照約定完備合同的生效要件，在其尚未具備生效要件時，其未完全發(fā)生法律效力，不存在違約責任的承擔問題；而“合同生效以后當事人必須按照合同的約定履行”，⑵否則應(yīng)承擔違約責任。
關(guān)于合同生效，《合同法》第44條進行了規(guī)定，即：依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。此外，該法第45、46條還分別規(guī)定了附條件的合同、附期限的合同。對需具備法定生效要件的合同，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第9條規(guī)定：“依照合同法第44條第2款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準登記等手續(xù)才生效的，在一審法庭辯論終結(jié)前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當認定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移”。該規(guī)定雖明確了在一審法庭辯論終結(jié)前當事人仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當認定該合同未生效；但對未生效的法律后果未做規(guī)定，在理論界和實務(wù)界遂成爭議。《合同法司法解釋（二）》第8條對此進行了規(guī)定，即：依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準或者登記才能生效的合同成立后，有義務(wù)辦理申請批準或者申請登記等手續(xù)的一方當事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準或者未申請登記的，屬于《合同法》第42條第3項規(guī)定的“其他違背誠實信用原則的行為”，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關(guān)手續(xù)；對方當事人對由此產(chǎn)生的費用和給相對人造成的實際損失，應(yīng)當承擔損害賠償責任。
二、合同生效的類型化分析
（一）依法成立時生效 在無法定或者約定生效要件的情形下，合同一經(jīng)依法成立即生效。這里應(yīng)注意應(yīng)具備“依法”的要件，亦即當事人訂立合同的行為需符合法律的規(guī)定方能一經(jīng)成立即生效。在對該規(guī)定的理解中，應(yīng)注意以下兩個問題。
1．簽字蓋章對合同效力的影響。《合同法》第32條規(guī)定，當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。由該條規(guī)定可見，當事人采用合同書形式訂立合同的，只要具備簽字、蓋章中的一個要件合同即成立，并不要求同時具備兩個要件。但在司法實務(wù)中，有的當事人為穩(wěn)妥起見，往往會約定簽字并且蓋章合同才成立并生效。顯然，基于意思自治原則，對其自主約定的效力應(yīng)予認可。但在當事人雖有上述約定，但其簽訂的合同未同時具備簽字和蓋章兩個要件時，能否當然認定合同未成立、未生效呢？⑶我們認為不盡然。這需要對當事人的行為進行整體解釋來認定其真實意思表示。如甲公司與乙銀行簽訂6份展期貸款協(xié)議，每一份協(xié)議均約定，本合同自當事人雙方簽字并且蓋章之日起成立并生效。但其中有兩份合同不符合約定：一份寫明展期日期為2002年12月3日的合同上加蓋的是甲公司2003年后才開始使用的公章。另一份只有甲公司的公章但沒有法定代表人的簽字。關(guān)于該兩份合同是否有效成立的認定，我們考慮了以下因素：第一，是否違反法律的規(guī)定。顯然，如前文所述，法定要件只需具備簽字或者蓋章中的一個要件即可，因此，該兩份合同具備了法定的最低要件。第二，是否符合當事人的真實意思表示。在庭審過程中，當事人雙方在認可合同存在形式上瑕疵的同時，對展期協(xié)議的效力并不持異議。因此，盡管上述兩份合同并不符合當事人關(guān)于成立要件的約定，但其事后又對形式上存在瑕疵合同的效力予以認可，故在其不違反法律、行政法規(guī)強行性規(guī)定的情形下，我們應(yīng)尊重其自由意志，認定該兩份合同已經(jīng)依法成立并生效。
2．合同內(nèi)容對合同效力的影響。我們曾審理過這樣的案件：甲公司與乙公司簽訂的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》約定：甲公司在乙公司上市屆滿12個月時，購買乙公司的2300萬股股份，屆時乙公司制作材料報審批部門；2．轉(zhuǎn)讓價格以乙公司上市前一年的凈資產(chǎn)為依據(jù)，具體置換價格以國家有關(guān)規(guī)定和批準的意見為準。后乙公司拖延辦理審批手續(xù)，甲公司訴至法院，請求判令乙公司依約辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)。乙公司辯稱：《股權(quán)置換協(xié)議》僅為一框架性協(xié)議，無對價條款；未就轉(zhuǎn)讓時間以及股權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)程序進行具體約定，因此，該協(xié)議雖已成立，但未生效。終審法院查明，《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》確定了股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的標的物、交易時點、交易價格、交易程序、解決爭議的方式等內(nèi)容，具備合同的主要內(nèi)容，依法成立。在其不需要經(jīng)過審批或者登記的情形下，一經(jīng)依法成立即應(yīng)生效。
我們認為，該案例實質(zhì)涉及在當事人對合同內(nèi)容約定不完備的情形下，能否因此認定合同未生效問題。⑷關(guān)于合同應(yīng)當具備的內(nèi)容，我國《合同法》第12條進行了規(guī)定。⑸從性質(zhì)上分析，該條規(guī)定實質(zhì)提倡和勸導當事人采取特定行為的倡導性規(guī)范，其為當事人提供了行為準則，希望當事人按照該規(guī)范提倡的行為模式從事民商事法律行為。在價值取向上，倡導性規(guī)范以尊重當事人的自主意思為前提，并不具有強制性，盡管有些倡導性法律規(guī)范也表述為“應(yīng)當”，但根據(jù)其立法本意，其解釋為“最好”更為適宜，而非“必須”。因此，在理由不夠充分且正當?shù)那闆r下，原則上不能因不符合倡導性法律規(guī)范所規(guī)定的行為規(guī)范而否定合同的成立及效力。“并不是說當事人簽訂的合同中缺了其中任何一項就會導致合同的不成立或者無效。主要條款的規(guī)定只具有提示性與示范性。”⑹當然，為明確當事人間成立何種合同法律關(guān)系，一些內(nèi)容是合同中必備的，學理上稱之為“必要條款”、“主要條款”或者“常數(shù)”，“合同的主要條款，是指合同必須具備的條款。欠缺它，合同就不成立。它決定著合同的類型，確定著當事人各方權(quán)利義務(wù)的質(zhì)與量。”⑺《合同法》第12條規(guī)定的8項條款“并不都是決定合同成立的必要條款，有些條款沒有規(guī)定，不影響合同的成立”。⑻《合同法司法解釋（二）》第1條對必要條款進行了規(guī)定，即“當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數(shù)量的，一般應(yīng)當認定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。”由上述規(guī)定可見，在當事人對合同的必要條款達成意思一致的情形下，應(yīng)認定已依法成立了合同，在不具備法定或者約定生效要件的情形下，該依法成立的合同一經(jīng)成立即生效。
（二）具備法定生效要件才生效
1．法定生效要件規(guī)定的法理基礎(chǔ) 正如前文所述，合同效力領(lǐng)域為國家干預和評價的領(lǐng)域，涉及到國家利益和社會公共利益的保護問題，故盡管合同自由為合同法的基本原則，但仍需保持國家對市場的適度干預，體現(xiàn)在合同法中，便為強行性規(guī)范的存在。規(guī)定合同法定生效要件的法律規(guī)范即為強行性規(guī)范中的強制性規(guī)范，“強制規(guī)定者，指命令當事人應(yīng)為一定行為之法律規(guī)定。”⑼由于其為強行法，而“強行法為關(guān)于公共秩序之法，其法規(guī)所規(guī)定的法律關(guān)系的內(nèi)容，不許依當事人意思變更之者也，”⑽故其具有不得通過當事人的自主約定排除和變更該項規(guī)范適用的特性。例如，我們曾審理過這樣的案件：對于未經(jīng)法定部門批準的國有企業(yè)兼并協(xié)議，當事人已履行了合同的主要義務(wù)。在該情形下，能否由當事人通過自主意思行為（履行合同主要義務(wù)的行為）變更法定的生效要件（合同未完成法定審批手續(xù)）的規(guī)定，認定合同盡管不具備法定生效要件，但只要當事人認可其效力，就已經(jīng)生效了呢？我們認為，根據(jù)上述對強制性規(guī)范的性質(zhì)的分析，當然不能得出上述結(jié)論。
2．對法定生效要件規(guī)定的理解
第一，其是關(guān)于合同生效要件的規(guī)定，而非不動產(chǎn)物權(quán)變動形成要件的規(guī)定。我國《物權(quán)法》第15條規(guī)定，當事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。該規(guī)定將不動產(chǎn)物權(quán)變動的形成要件與作為其原因行為的合同生效要件進行了區(qū)別，明確規(guī)定，物權(quán)變動的登記要件并非其原因行為（合同）的生效要件。
第二，認定合同法定生效要件規(guī)范的效力層次是法律和行政法規(guī)。這里的法律，是指全國人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)憲法和法律的規(guī)定制定的規(guī)范性文件。這里的行政法規(guī)；是指國務(wù)院根據(jù)憲法和法律的規(guī)定制定的規(guī)范性文件。
第三，在法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)生效的情形下，或者雖未明確規(guī)定批準、登記合同才生效，但該規(guī)定為強制性法律規(guī)范且意在規(guī)定合同的生效要件的。我國《合同法》第44條第2款規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。因此，有觀點提出，依據(jù)該條規(guī)定，是否只要法律和行政法規(guī)有關(guān)于需經(jīng)批準或者登記的規(guī)定，就均應(yīng)將批準、登記作為合同的生效要件？還是必須法律、行政法規(guī)有明確的關(guān)于“應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)生效的”的表述時，批準和登記要件才作為合同的生效要件？我們認為，這取決于對該條規(guī)定立法目的以及批準、登記類型的分析，不應(yīng)僅限于對法律、行政法規(guī)進行文義解釋，還應(yīng)結(jié)合目的解釋、體系解釋和歷史解釋的方法予以明確。一般而言，在法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)生效的情形下，或者雖未明確規(guī)定批準，登記合同才生效，但該規(guī)定為強制性法律規(guī)范且意在規(guī)定合同的生效要件的情形下，批準、登記要件為法定生效要件，并非在任何情形下法律和行政法規(guī)規(guī)定需經(jīng)批準、登記的，均為合同的生效要件。
在理論上和實務(wù)中，法律和行政法規(guī)規(guī)定需經(jīng)批準的情形主要有：第一，針對市場準入資格的批準。如從事證券經(jīng)紀業(yè)務(wù)、期貨經(jīng)紀業(yè)務(wù)主體需經(jīng)批準才能從事相關(guān)業(yè)務(wù)；房地產(chǎn)銷售商需獲得預售許可證方可以從事商品房預售行為等。在特許經(jīng)營、限制經(jīng)營的情形下，如果未獲批準取得經(jīng)營資質(zhì)即從事民商事交易行為，則合同的效力將得到否定性評價，當然，在合理期限內(nèi)取得資質(zhì)的，合同效力不受影響。⑾第二，針對交易行為的批準。如國有企業(yè)轉(zhuǎn)讓國有資產(chǎn)的合同須經(jīng)批準等。對于該類批準，應(yīng)為本處所說的合同的生效要件。第三，對履行行為的批準。該類批準主要涉及到合同義務(wù)能否得到履行，權(quán)利能否發(fā)生變動問題，與合同行為的效力一般無關(guān)。
在理論上和實務(wù)中，法律、行政法規(guī)規(guī)定的登記種類主要有：第一，作為合同法定生效要件的登記。其典型表現(xiàn)為（擔保法）第41條⑿、第78條⒀關(guān)于抵押合同、股權(quán)質(zhì)押合同登記的規(guī)定。由于前述規(guī)定未能正確區(qū)分權(quán)利變動形成要件、對抗要件以及權(quán)利變動原因行為生效要件的關(guān)系，故《物權(quán)法》第15條、24條⒁、188條、226條⒂已進行了重新規(guī)定。第二，作為物權(quán)變動對抗要件的登記，如《物權(quán)法》第24條⒃、188條⒄規(guī)定中的登記。該類登記并非合同行為的生效要件。第三，作為物權(quán)變動形成要件的登記，如《物權(quán)法》第15條規(guī)定中的登記。此類登記也非合同行為的生效要件的規(guī)定。第四，作為備案性質(zhì)的登記。其目的在于使主管機關(guān)了解相關(guān)法律行為的存在，而不在于進行核準、審查。如《城市房地產(chǎn)管理法》第54條⒅關(guān)于租賃房屋需向房產(chǎn)管理部門登記備案的規(guī)定。
在司法實務(wù)中，下列合同屬于應(yīng)經(jīng)有權(quán)機關(guān)批準才能生效的合同。
1．國有企業(yè)轉(zhuǎn)讓國有資產(chǎn)的合同需經(jīng)過相關(guān)政府批準才生效。《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制條例》第16條規(guī)定，企業(yè)享有聯(lián)營、兼并權(quán)。企業(yè)……可以兼并其他企業(yè)，報政府主管部門備案。國務(wù)院辦公廳所作的國辦發(fā)明電（1994）12號《關(guān)于加強國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易管理的通知》規(guī)定：“地方管理的國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易，要經(jīng)地級市以上人民政府審批，其中有中央投資的，要事先征得國務(wù)院有關(guān)部門的同意，屬中央投資部分的產(chǎn)權(quán)收入歸中央。中央管理的國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，由國務(wù)院有關(guān)部門報國務(wù)院審批。所有特大型、大型國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，報國務(wù)院審批。”因此，國有企業(yè)轉(zhuǎn)讓國有資產(chǎn)的，應(yīng)根據(jù)前述規(guī)定經(jīng)相應(yīng)級別的政府部門審批合同才生效。
2．上市公司國有股轉(zhuǎn)讓合同，需經(jīng)財政部或者國資委批準才生效。國發(fā)[2001]22號《國務(wù)院關(guān)于減持國有股籌集社會保障資金管理暫行辦法》（以下簡稱《國務(wù)院減持國有股暫行辦法》）第15條規(guī)定，本辦法實施后，上市公司國有股協(xié)議轉(zhuǎn)讓，包括非發(fā)起人國有股協(xié)議轉(zhuǎn)讓，由財政部審核。該行政法規(guī)的實施時間為2001年6月6日。應(yīng)予注意的是，由于在機構(gòu)改革后，國有資產(chǎn)管理職能已分別劃分給財政部和國資委，故在司法實務(wù)中，具體應(yīng)由財政部批準還是國資委批準應(yīng)視其權(quán)限而定。還應(yīng)提及的是，上市公司國有股協(xié)議轉(zhuǎn)讓，實際也為國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，其之所以沒有依據(jù)前述國辦發(fā)明電（1994）12號的規(guī)定明確審批主體，是因為該國有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓不僅關(guān)系到國有資產(chǎn)的保值增值，而且還關(guān)系到資本市場的穩(wěn)定問題，影響更大，故上述規(guī)定將審批權(quán)集中在中央，而未下放到地方，但待條件成熟時也可能下放地方。⒆ （三）約定生效條件成就時合同生效
《合同法》第45條規(guī)定，當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。關(guān)于該問題，在司法實務(wù)中應(yīng)注意以下三個問題。
1．應(yīng)注意所約定條件的合法性。如果所約定的條件存在違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定，或者損害社會公共利益等無效情形，則該條件應(yīng)認定無效，不具備法律約束力，即使條件未完成，如合同不存在其他無效、未生效情形，則應(yīng)認定合同生效。例如：貸款人以代為洗錢為條件與借款人簽訂借款合同。在借款合同不具備無效事由的情形下，盡管所附條件未成就，也不應(yīng)認定合同未生效。
2．在法定條件具備而約定條件不具備情形下合同是否生效問題。如同為地方管理的國有企業(yè)的甲企業(yè)與乙企業(yè)簽訂的《兼并協(xié)議》約定，合同經(jīng)雙方政府主管部門批準并經(jīng)公證后生效。該合同雖經(jīng)雙方當事人政府主管部門批準，具備了法定的生效要件，但卻未經(jīng)公證，不具備約定的生效要件，那么，能否就據(jù)此認定兼并協(xié)議未生效呢？經(jīng)法院審理查明，該案中，盡管當事人未辦理公證手續(xù)，但其已履行了合同的主要義務(wù)。因此，我們認為，在該情形下，由于約定的生效要件是當事人之間意思自治的產(chǎn)物，故允許當事人通過事后行為予以變更，其事后實際履行合同主要義務(wù)的行為表明其認可合同已經(jīng)生效。
3．在司法實務(wù)中，對合同是否為附生效條件合同的認定，應(yīng)結(jié)合相關(guān)證據(jù)予以認定。在當事人證據(jù)不夠充分的情形下，不能認定其為附條件的合同。例如：甲公司向乙商業(yè)銀行貸款6000萬元。約定，丙公司提供擔保。后丁公司向丙公司提供反擔保。反擔保函寫明，“丙公司為甲公司在乙商業(yè)銀行6000萬元的貸款提供了質(zhì)押擔保，我公司愿意為甲公司的上述6000萬元的貸款向貴公司提供反擔保。”該反擔保函并未寫明生效條件。在發(fā)生糾紛時，丁公司主張該反擔保合同系附條件合同，以雙方當事人間的合作作為條件。但其據(jù)以證明其主張的證據(jù)主要是其相關(guān)利害關(guān)系人出具的證人證言、其在某證券報上發(fā)布的公告以及其給某省省長的函。而上述證據(jù)或為其單方陳述不能單獨認定，或為其相關(guān)利害關(guān)系人的陳述不應(yīng)采信，而對方當事人對該事實不予認可，因此，其訴訟請求未能得到支持。
（四）約定期限后至時合同生效《合同法》第46條對其進行了規(guī)定。⒇因問題不多，此處不贅述。
三、合同未生效情形下的責任確定
合同未生效，是指已經(jīng)成立的合同尚未具備生效要件，不具有完全的法律拘束力。“所謂合同未生效，是指已經(jīng)成立的合同尚未具備生效要件，至少暫時不能完全或者完全不能按照當事人的合意賦予法律拘束力，即至少暫時不能發(fā)生履行的效果。”(21)合同未生效與合同無效不同。合同未生效只是合同尚不具備法定或者約定的生效要件，尚沒有完全發(fā)生法律效力，并非表明其一定具有無效事由，應(yīng)做出否定性的價值評斷。在其不存在無效事由且具有可以完成生效要件的可能性的情形下，可以通過促使法定或者約定和生效要件完備的方式使其生效。而絕對無效合同是“當然、自始、絕對、確定、永久”的合同，即使當事人有使其生效的意愿，但由于其存在無效的法定事由，故不能由當事人的自主意志和行為去變更、補正合同的效力。
有學者對于未生效合同的法律后果區(qū)分情形進行了分析：“合同未生效不是終局的狀態(tài)，而是中間的、過渡的形式，會繼續(xù)發(fā)展變化。演變的結(jié)果可能有：第一，未生效的合同具備有效要件，但不具備生效要件。此類合同已經(jīng)具有當事人必須遵守的拘束力，只是尚無履行的效力。附停止條件的合同在條件尚未成就場合，附始期的合同在始期尚未屆至場合，均屬此類。第二，未生效的合同在某個階段具備了生效要件，轉(zhuǎn)化為合同生效，發(fā)生了當事人所期望的法律效果，進入履行的過程。第三，未生效的合同在某個階段出現(xiàn)并存在了無效的原因，成為確定無效的合同。第四，未生效的合同一直沒有具備生效要件，也沒有出現(xiàn)無效的原因。第二種情形由履行和違約責任制度解決，第三種情形由無效和締約過失責任甚至罰沒制度管轄，第一種情形可能發(fā)展到第二種情形，也可能演變?yōu)榈谌N情形。第四種情形的后果最為復雜，需要較為詳細些討論。如果當事人各方都不積極促成合同生效，也不撕毀合同，那么，合同既不生效履行，當事人也不負締約過失責任，更無違約責任的產(chǎn)生。如果當事人任何一方明確告知對方不再遵守合同，或者以自己的行為表明，即使合同屆時具備生效要件，也不履行合同，那么，在對方當事人沒有依法促成合同生效的情況下，締約過失責任成立，有過錯的一方向?qū)Ψ劫r償信賴利益的損失。”(22)
該觀點詳細分析了未生效合同的不同發(fā)展方向，對合同效力以及責任形式進行了規(guī)定，較為詳盡。關(guān)于不具備生效要件合同的處理，學理通說認為，過錯方應(yīng)承擔締約過失責任，締約過失責任的責任方式為賠償損失。但在存在著可以辦理有關(guān)手續(xù)、完成生效要件且當事人有此訴求的情形下，如果只判令過錯方承擔賠償損失的責任，而不能判令當事人辦理生效手續(xù)使合同生效，則有違合同未生效的基本法理，也縱容了不誠實信用一方拒不辦理生效手續(xù)的不誠信行為，有損相對人的合法權(quán)益。因此，在起草《合同法司法解釋（二）》的過程中，我們認為，盡管合同生效制度體現(xiàn)了國家對合同自由的干預，但該干預不能否定合同自由，因此，在可以促使合同生效成就的情形下，我們應(yīng)遵循依據(jù)當事人的自由意志、盡量促使當事人完成生效條件的原則去處理未生效合同，以最大限度實現(xiàn)當事人訂立合同的目的，促進社會財富的增加。但在無法完成生效要件的情形下，則只能判令有過錯的當事人承擔賠償損失和相關(guān)費用的賠償責任。正是基于這樣的思路，《合同法司法解釋（二）》第8條規(guī)定，因尚不具備法定生效要件而未生效的合同，當事人應(yīng)承擔締約過失責任，該責任方式有兩種：一是人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關(guān)手續(xù)；二是賠償對方當事人的信賴利益損失并承擔相關(guān)費用。(23)
這里，應(yīng)予注意的是，在判令相對人自己辦理有關(guān)手續(xù)的情形下，應(yīng)把握以下四點。第一，應(yīng)根據(jù)案件的具體情況，即在可以繼續(xù)辦理批準和登記等手續(xù)的情形下，才能判令相對人自己辦理相關(guān)手續(xù)，完備法定生效要件。如在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同法律關(guān)系中，擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)具有可轉(zhuǎn)讓性，且審批或者登記機關(guān)也未明確表明其不予批準或者登記。第二，應(yīng)依據(jù)相對人的請求，判決相對人辦理有關(guān)手續(xù)。民事訴訟法的基本原則為不告不理，因此，在合同處于未生效的狀態(tài)時，盡管根據(jù)案件的具體情況，可以繼續(xù)辦理批準和登記等手續(xù)，但如果當事人并不請求辦理，則人民法院不應(yīng)主動代當事人去主張。第三，應(yīng)判令相對人自己辦理有關(guān)手續(xù)。這是該條規(guī)定的一個核心內(nèi)容，對該內(nèi)容的把握應(yīng)注意兩點：其一，只能判決相對人去辦理相關(guān)報批和登記的手續(xù)，而不能直接判令審批或者登記機關(guān)辦理審批和登記手續(xù)，因為這涉及到行政權(quán)和司法權(quán)的協(xié)調(diào)問題。其二，是判令相對人自己辦理報批或者登記手續(xù)。這一規(guī)定對于保護守約的相對人權(quán)益非常重要，因為：在司法實務(wù)中，在合同雖約定由轉(zhuǎn)讓方辦理報批或者登記手續(xù)、但其故意不辦理上述手續(xù)或者拖延辦理上述手續(xù)的情形下（如股票升值后其不想轉(zhuǎn)讓股權(quán)的情形），雖然法院可以判令轉(zhuǎn)讓方辦理有關(guān)手續(xù)，但由于其主觀上并無辦理相關(guān)手續(xù)的積極性，故可能導致判決不能得到積極履行的問題。盡管可以對該行為申請強制執(zhí)行，(24)但畢竟其法律效果不如當事人自愿履行。在相對人（如資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的受讓方）提出繼續(xù)辦理生效手續(xù)且法律和行政法規(guī)并無禁止性規(guī)定的情形下，判令其自己辦理生效手續(xù)，既可以使判決得到積極履行，也可以有效地保護誠信相對人的權(quán)益。對該點的理解還應(yīng)注意要滿足兩個條件：一是法律行政法規(guī)沒有限制辦理批準手續(xù)資格的強制性規(guī)定，如沒有規(guī)定必須由轉(zhuǎn)讓方辦理相關(guān)手續(xù)；二是相對人具備辦理有關(guān)手續(xù)的條件。 還應(yīng)注意的是，如果審批或者登記等事項是針對合同中部分條款的生效問題，且該條款并非合同核心條款，在一審法庭辯論終結(jié)前當事人未辦理批準或者登記手續(xù)的，那么，可以認定該需經(jīng)審批或者登記的條款未生效，而非整個合同未生效。換言之，其他條款由于不需具備法定生效要件，故其一經(jīng)當事人達成意思自治（應(yīng)不存在無效事由）即在當事人間依法成立并生效。如果當事人對該無需批準或者登記的條款約定了違約責任的，則在當事人不履行該條款約定的義務(wù)時，應(yīng)承擔違約責任。
【注釋與參考文獻】
⑴《合同法》第36條規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。
⑵江平：《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學出版社1999年版，第35頁。
⑶此處指依法成立的合同，一經(jīng)成立即生效的情形。
⑷此處僅指成立即生效的情形。
⑸即：合同的內(nèi)容由當事人約定，一般包括以下條款：（一）當事人的名稱或者姓名和住所；（二）標的；（三）數(shù)量；（四）質(zhì)量；（五）價款或者報酬；（六）履行期限、地點和方式；（七）違約責任；（八）解決爭議的方法。
⑹胡康生主編：《合同法釋義》，法律出版社1999年版，第26頁。
⑺崔建遠主編：《合同法》，法律出版社2003年版，第58-59頁。
⑻梁慧星：“合同的訂立”，載奚曉明主編：《合同法講座》，中國政法大學出版社2001年版，第163頁。
⑼王澤鑒：《民法實例研習（民法總則）》，自版1995年版，第234頁。
⑽史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第12頁。
⑾法釋[2003]7號第2條規(guī)定：“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應(yīng)當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。”
⑿該條規(guī)定，當事人以本法第42條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。
⒀該條規(guī)定，以依法可以轉(zhuǎn)讓的股票出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當訂立書面合同，并向證券登記機構(gòu)辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登記之日起生效。
⒁該條規(guī)定，船舶、航空器和機動車等物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。
⒂該條規(guī)定，以基金份額、股權(quán)出質(zhì)的，當事人應(yīng)當訂立書面合同。以基金份額、證券登記結(jié)算機構(gòu)登記的股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自證券登記結(jié)算機構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設(shè)立；以其他股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自工商行政管理部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。 ⒃該條規(guī)定，船舶、航空器和機動車等物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。
⒄該條規(guī)定，以本法第180條第1款第4項、第6項規(guī)定的財產(chǎn)或者第5項規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。
⒅該條規(guī)定，房屋租賃，出租人和承租人應(yīng)當簽訂書面租賃合同，約定租賃期限、租賃用途、租賃價格、修繕責任等條款，以及雙方的其他權(quán)利和義務(wù)，并向房產(chǎn)管理部門登記備案。
⒆2007年6月30日，國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會與中國證券監(jiān)督管理委員會聯(lián)合發(fā)布的第19號令《國有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份管理暫行辦法》第7條規(guī)定，國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)負責國有股東轉(zhuǎn)讓上市公司股份的審核工作。中央國有及國有控股企業(yè)、有關(guān)機構(gòu)、部門、事業(yè)單位轉(zhuǎn)讓上市公司股份對國民經(jīng)濟關(guān)鍵行業(yè)、領(lǐng)域和國有經(jīng)濟布局與結(jié)構(gòu)有重大影響的．由國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)報國務(wù)院批準。地方國有及國有控股企業(yè)、有關(guān)機構(gòu)、部門、事業(yè)單位轉(zhuǎn)讓上市公司股份不再擁有上市公司控股權(quán)的，由省級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)報省級人民政府批準后報國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)審核。在條件成熟時，國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)應(yīng)按照《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》的要求，將地方國有及國有控股企業(yè)、有關(guān)機構(gòu)、部門、事業(yè)單位轉(zhuǎn)讓上市公司股份逐步交由省級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)審核。
⒇即：當事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限后至時生效。此規(guī)定在合同效力領(lǐng)域體現(xiàn)了意思自治原則。
(21)崔建遠：“合同效力瑕疵探微”，載《政治與法律》2007年第2期。
(22)同上注。
(23)如締約費用，如通訊費用、交通差旅費等；準備履約的費用，如購買原材料、運送標的物的費用等。
(24)對以該行為作為標的的判決，能否強制執(zhí)行，有觀點認為，不能申請強制執(zhí)行。但有觀點認為，可以強制執(zhí)行。主要有兩種處理方式：第一，按照執(zhí)行理論中的意思請求強制執(zhí)行力理論，當事人不報批視為其同意報批。第二，如果確需提交報批文件請求審批部門批準的，法院可以向?qū)徟块T發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，請審批部門協(xié)助辦理審批手續(xù)。
